Advocacia Criminal no Rio de Janeiro

É preciso falar sobre a advocacia criminal no Brasil

O CRIMINALISTA FRANCISCO ORTIGÃO

Por Francisco Ortigão, advogado criminalista, secretário geral da Abracrim-RJ (Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas), professor da UFRJ e fundador de Francisco Ortigão Advogados

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Como membro do Conselho Nacional da Advocacia Criminal, órgão deliberativo da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (Abracrim), tenho acesso às reivindicações dos associados no exercício da advocacia criminal. Nos últimos anos, temos ouvido, com frequência crescentemente maior, diversos relatos e testemunhos das violações perpetradas contra a nossa atividade. Em especial, quando atuamos na defesa. Assim, cabe uma reflexão específica sobre o modo segundo o qual as instituições do Estado responsáveis pela persecução penal e pelo julgamento das ações alegadamente criminosas observam a atividade defensiva.

Arraigadas a um olhar sobre o direito que não se dissocia da moral, essas instituições têm realizado julgamentos como mera causa de justificação de juízos de valor. Isso ocorre, notadamente, nas acusações consideradas infames, torpes, vis, cujas causas atacam ainda mais o senso comum associado à moralidade. Podemos incluir nessa lista o crime sexual contra menores de idade, alguns casos de homicídio, maus tratos contra idosos ou que foram praticados contra vítimas indefesas. Nesses casos, sob a justificativa da urgência, a atuação do Estado tem se dado de maneira a suprimir direitos e garantias da defesa. O réu – ainda um acusado, sem culpa formada – é sempre apresentado como alguém execrável, abominável, indigno, o que permite a supressão da garantia da legalidade e de que só serão considerados crimes as condutas que estiverem previamente estabelecidas pela lei como tal.

Ou seja, estamos diante de julgamentos morais pautados da concepção do processo penal de urgência – rápido e duro – e no direito penal do inimigo – contra quem vale tudo, inclusive ações “fora do direito”. Nesse embate diário, está inserida a maior parte dos casos de violações das prerrogativas funcionais. Saindo da lógica secular para a de um direito novamente fundamentado na moral, voltamos ao direito penal do inimigo e ao processo penal de urgência, em que o advogado passa a ser confundido com o acusado. Tornam-se banais, então, “mecanismos legais” de produção de prova que excepcionam a proteção das garantias funcionais, como escuta ambiental entre advogado e cliente, buscas policiais abusivas e interceptação telefônica. Tudo isso até mesmo nos escritórios de advocacia.

Remar “contra a maré”, para garantir o sistema de justiça

O acusado é o herege que deve ser purificado pela Inquisição. O advogado, o próprio diabo, articulador astuto, conhecedor das brechas na lei para livrar um dos seus servos, o réu, do inexorável Juízo Final. Não é incomum, ouvirmos relatos de colegas que tiveram a integridade física ameaçada ou a imagem publicamente achincalhada por exercer esta ou aquela defesa de causa considerada infame, indigna ou hedionda. Talvez seja esta mesmo a essência do nosso ofício: remar “contra a maré”, para garantir o sistema de justiça.

A ideia insculpida na nossa Constituição de que o advogado é essencial à administração da Justiça está no cerne da concepção do Estado de Direito e também na do Estado Social, consolidada no pós-guerra. Assim, no modelo democrático trazido pela carta política e jurídica de 1988, nossa função, para além de garantir a correta aplicação do direito, também está imanada pelo dever de promoção de justiça social, de igualdade, de tolerância com os diferentes, de promoção da inclusão e não da marginalização. Esta é a missão do advogado nas democracias ocidentais modernas, após a construção de um sistema de proteção dos direitos humanos, a partir das atrocidades cometidas pelo nazi-fascismo na primeira metade do século passado.

Neste cenário político-jurídico, o bem-estar social deveria ser o mote, a finalidade do Estado. E vale lembrar que é preciso ter muito cuidado ao se tratar do exercício de poder estatal, principalmente quando se visa punir o cidadão. Contudo, desde a década de 1970, foi iniciada na Europa uma retomada do modelo liberal, colocando-se a economia dos Estados em primeiro plano. Hoje, reina em todo mundo o receituário neoliberal, com Estado mínimo, livre concorrência, inúmeras divisões internacionais do trabalho, controle da inflação, mercado especulativo internacional, formação de novos blocos econômicos, revisão da lógica da ampla seguridade social como meio de distribuição de riqueza e bem-estar. Tudo isso acarreta uma nova organização do Estado e das relações humanas.

Direito penal econômico

Dentro desta ordem econômica, o direito penal clássico cede espaço para a necessidade de controle dos mercados por meio do poder punitivo. É aí que ganha espaço o chamado direito penal econômico, a partir da construção – e sedimentação – da ficção da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Assim, a livre concorrência passa também a ser tutelada pelo direito penal. Os controles alfandegários e administrativos ganham um coadjuvante forte e violento, sob o argumento de que proteger determinadas ações de mercado com o direito penal garantirá o bem-estar social. A contradição nesse discurso é que a própria ideia de bem-estar social está sendo paulatinamente abandonada pelo processo político de construção do Estado neoliberal.

É fundamental, portanto, questionarmos a quem serve esse direito penal econômico. Serve à lógica do mercado internacional ou à manutenção do bem-estar social? Deve-se lembrar que o direito penal costuma se sustentar em falácias moralistas como “a guerra as drogas” e o conceito de homem médio para análise da culpabilidade, dentre outras. Ao analisar o mosaico epistemológico do direito penal econômico, inevitavelmente se chega às Torres Gêmeas, ao atentado de 11 de setembro de 2001 e a uma nova escalada bélica norte-americana, agora contra o terrorismo. Esse inimigo sem rosto e espalhado pelo planeta tem uma gama enorme de causas, quase que impossíveis de serem identificadas uma a uma. Até a sua definição é controvertida. Quem são os terroristas? Existe terrorismo de Estado?

De qualquer forma, os EUA reconhecem a dificuldade de combate ao terrorismo e decidem desestabilizá-lo por meio de ataques aos mecanismos de financiamento de grupos tidos, na sua própria definição (exógena, portanto), como terroristas. Desta forma, o combate ao terrorismo justifica a invasão de Estados soberanos, em prol da democracia, e a aplicação do direito penal do inimigo e do processo penal de urgência. Basta lembrarmos o famigerado Ato Patriótico e das prisões especiais da CIA. O sistema de financiamento do terrorismo, segundo sustentam os norte-americanos, está pautado na ausência de controle do capital sujo, proveniente de atividades ilícitas nas economias internas. A partir desta perspectiva moral (a cruzada contra o terrorismo), aliada a uma perspectiva econômica de manutenção da livre concorrência internacional, os EUA decidem adotar o enforcement para o FCPA, a lei anticorrupção americana. Criada em 1977, com o escândalo do Watergate, ela dormitou até 2002.

Brasil, Coreia do Sul, Arábia Saudita

Isso quer dizer que há um movimento de interesses geopolíticos que elege o crime de corrupção como um dos principais males do século XXI, bem como prega a possibilidade da transformação da economia global por meio da guerra à corrupção. Isso fica ainda mais evidente quando se constata que o combate à corrupção é um fenômeno mundial, com implicações não somente na Lava Jato, como também na Coreia do Sul e, agora, até na Arábia Saudita. Não há dúvidas: o combate à corrupção se sustenta sob um pilar econômico bastante sólido e que não é definido de acordo com os interesses nacionais do Brasil.

O modo autoritário a partir do qual tem operado o sistema de justiça brasileiro segue a atual lógica do mercado internacional e o modelo do direito penal econômico. O humanismo e seus projetos coletivos são rapidamente substituídos pelo individualismo. Cidadãos passam a ser meros consumidores. Vigora a lógica utilitarista de que os fins justificam os meios. O autoritarismo, de fato, avança em todo o ocidente. É dentro deste contexto, que o advogado criminalista brasileiro opera. A consciência comunitária, com percepção de que é necessário retomar um Estado Social e de Direito, é fundamental para que a justiça seja feita. O ser humano deve voltar a ser o centro das ações, ainda que em detrimento de interesses econômicos pontuais.

Os direitos sociais, na nossa Constituição, vêm na frente da organização do Estado e sua intervenção na economia. Há uma nítida eleição de prioridade pelo Poder Constituinte de 1988. É preciso remar mais forte, no contrafluxo do autoritarismo, dos excessos no emprego de métodos ocultos de investigação, da ética utilitarista. A luta é pelo resgate das regras do jogo. Afinal, o campo de disputa encontra-se tomado por uma visão hegemônica das Instituições de Estado de que não há regras previamente definidas e este é o caminho certo a ser seguido. E qualquer reflexão contrária à hegemonia acaba reduzida a pobres dicotomias como bandidolatria x impunidade, coxinhas x mortadelas.

É preciso falar sobre o processo de redução de direitos fundamentais e sociais que estamos passando. Já há grupos de advogados criminalistas que definam suas atividades, no momento atual, como “advocacia criminal de resistência”. O direito penal não pode ser usado para atender interesses escusos, como suposta ferramenta de transformação social. Ele não vai resolver os problemas do país. Mas pode agravá-los.

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