Advocacia Criminal no Rio de Janeiro

Perspectivas para a advocacia criminal no Brasil, por Francisco Ortigão

Francisco Ortigão em transmissão ao vivo pelo Youtube do I Encontro Abracrim-RJ

Segue texto apresentado pelo Dr. Francisco Ortigão, criminalista, secretário geral da Abracrim-RJ (Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas) e professor da UFRJ, no dia 28 de agosto, no Salão Nobre da OAB-RJ, durante o I Encontro Abracrim-RJ da Advocacia Criminal. O evento teve transmissão ao vivo pelo Youtube.

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Boa tarde a todos!

Saúdo a Presidência da Mesa, a Dra. Flávia Fróes, meus pares aqui ao lado, Dra. Fernanda Orsomazo e Dr. Antonio Pedro Melchior, ao Presidente da ABRACRIM Nacional, Dr. Elias Mattar Assad, e ao nosso presidente regional, Dr. James Walker.

Hoje, estou muito feliz por poder participar ativamente da ABRACRIM, na qualidade de secretário geral no Rio de Janeiro.

Como membro do Conselho Nacional da Advocacia Criminal, órgão deliberativo da Instituição, tenho a oportunidade de acesso às reivindicações dos nossos associados no exercício da advocacia criminal e ouvirmos os diversos relatos, até mesmo testemunhos, das violações perpetradas contra a nossa atividade, especialmente quando atuamos na defesa.

Coloco-me, assim, a refletir sobre de qual modo as instituições do Estado responsáveis pela persecução penal e pelo julgamento das ações alegadamente criminosas observam a atividade defensiva.

Tentam realizar julgamentos morais valendo-se do direito como mera causa de justificação destes juízos de valor.  Isto ocorre, especialmente, nas acusações consideradas infames, torpes, vis, isto é aquelas causas que estão demasiadamente carregadas de juízos morais. Ex.: crime sexual contra menores de idade, alguns casos de homicídio, maus tratos contra idosos ou aqueles que foram praticados contra vítimas indefesas.

Nestas hipóteses, a atuação do Estado se dá, com a justificativa da urgência, de maneira a suprimir direitos e garantias da defesa. Também se observa o réu com alguém execrável, abominável, indigno, o que permite a supressão da garantia da legalidade, isto é, de que só serão considerados crimes as condutas que estiverem previamente estabelecidas pela lei como tal.

Diante deste quadro, temos julgamentos morais pautados da concepção do processo penal de urgência, rápido e duro, e no direito penal do inimigo, contra quem vale tudo, inclusive ações “fora do direito”.

Neste embate diário, está inserida a maior parte dos casos de violações das prerrogativas funcionais.

Inserido na lógica do direito penal do inimigo e do processo penal de urgência, o advogado passa a ser confundido com o acusado. 

Passam-lhe, desta forma, a dirigir “mecanismos legais” de produção de prova que excepcionam a proteção das suas garantias funcionais, como escuta ambiental entre o advogado e o cliente, buscas policiais abusivas e interceptação de ramais telefônicos. Tudo isso até mesmo nos escritórios de advocacia.

O acusado é o herege que deve ser purificado pela Inquisição e o advogado é o próprio diabo, articulador astuto, conhecedor das brechas na lei para livrar um dos seus servos, o réu, do inexorável Juízo Final.

Vejam a carga moral sendo estendida para o exercício profissional da advocacia nestes casos.

Não é incomum, ouvirmos relatos de colegas que tiveram a integridade física ameaçada ou a imagem sendo publicamente achincalhada, por exercer esta ou aquela defesa de determinada causa considerada infame, indigna ou hedionda.

Talvez, este seja o nosso ofício… sempre estarmos remando “contra a maré” para garantirmos o sistema de justiça.

A ideia insculpida na nossa constituição de que o advogado é essencial à administração da Justiça está no cerne da concepção do Estado de Direito e também na do Estado Social, consolidada no pós-guerra.

Assim, no modelo democrático trazido pela carta política e jurídica de 1988, a nossa função, para além de garantir a correta aplicação do direito, também está imanada pelo dever de promoção de justiça social, de igualdade, de tolerância com os diferentes (outsiders), de promoção da inclusão.

Sem dúvida, esta é a missão do advogado nas democracias ocidentais modernas, após a construção de um sistema de proteção dos direitos humanos, a partir das atrocidades cometidas pelo nazi-fascismo na primeira metade do século passado.

Neste cenário político-jurídico, o bem-estar social passa a ser o mote, a finalidade do Estado. E todo cuidado é pouco ao tratarmos do exercício de poder estatal, especialmente quando se visa punir o cidadão.

Contudo, desde a década de 1970, foi iniciada na Europa uma retomada do modelo liberal, colocando-se a economia dos Estados em primeiro plano. Estamos falando do modelo de mercado neoliberal, da necessidade do Estado mínimo, da livre concorrência, das inúmeras divisões internacionais do trabalho, controle da inflação, mercado especulativo internacional, formação de novos blocos econômicos, inclusive dos países em desenvolvimento, revisão da lógica da ampla seguridade social como meio de distribuição de riqueza e bem estar, o que gerou impacto direto na geopolítica.

A expansão do modelo neoliberal de mercado para as democracias ocidentais trouxe reflexo para uma nova organização do Estado e, consequentemente, para as relações humanas.

Dentro desta ordem econômica, o direito penal clássico cede espaço para a necessidade de controle dos mercados por meio do poder punitivo.

A construção – e sedimentação – da ficção da responsabilidade penal da pessoa jurídica ganha força e a livre concorrência passa também a ser tutelada pelo direito penal.

Os controles alfandegários e administrativos ganham um coadjuvante forte e violento, o chamado direito penal econômico, sob o argumento de que proteger determinadas ações de mercado com o direito penal garantirá o bem estar social.

Ledo engano, pois a ideia de bem estar social está sendo paulatinamente abandonada pelo processo político de construção do Estado neoliberal.

Todavia, o direito penal é useiro e vezeiro em se sustentar a partir de falácias moralistas, vejam: a guerra as drogas, o conceito de homem médio para análise da culpabilidade, dentre várias outras.

É importante nos questionarmos a quem serve o direito penal econômico? Serve à lógica do mercado internacional ou à manutenção do bem estar social?

Dentro deste mosaico epistemológico do direito penal econômico, acontece o atentando nos EUA de 11 de setembro de 2001, e uma nova escalada bélica norte-americana, agora contra o terrorismo.

O terrorismo é o inimigo sem rosto que está espalhado pelo planeta e tem uma gama enorme de causas, regionais e mundiais, quase que impossíveis de serem identificadas uma a uma. Aliás, até a sua definição é controvertida.

Quem são os terroristas? Existe terrorismo de Estado?

Os EUA reconhecem a dificuldade de combate ao terrorismo e decidem desestabilizá-lo por meio de ataques aos mecanismos de financiamento de grupos tidos como terroristas pelos norte-americanos (definição exógena).

O combate ao terrorismo justifica a invasão de Estados soberanos em prol da democracia e a aplicação do direito penal do inimigo e o processo penal de urgência. Basta lembrarmos o famigerado Ato Patriótico e das prisões especiais da CIA.

O sistema de financiamento do terrorismo, segundo sustentam os norte-americanos, está pautado na ausência de controle do capital sujo, proveniente de atividades ilícitas nas economias internas.

A partir desta perspectiva moral (cruzada contra o terrorismo), aliada a uma perspectiva econômica de manutenção da livre concorrência internacional, os EUA decidem adotar o enforcement para o FCPA, a lei anticorrupção americana. Criada em 1977, com o escândalo do Watergate, ela dormitou até 2002.

Vejam: há um movimento geopolítico que elege o crime de corrupção como um dos principais males do século XXI, bem como prega a possibilidade da transformação da economia global por meio da guerra à corrupção.

Deste modo, percebemos que o “combate à corrupção” é um fenômeno mundial e tem, evidentemente, um pilar econômico fortíssimo.

Precisamos nos perguntar: Quais são esses pilares? E a quem interessam?

Mas eu sustento isso para compreendermos que o sistema de justiça brasileiro, a seu modo autoritário, vem seguindo uma lógica de mercado internacional e um modelo de direito penal econômico.

E qual o impacto desse modelo na sociedade brasileira e na advocacia criminal?

A lógica utilitarista de que os fins justificam os meios abriu espaço para a expansão do individualismo em detrimento do coletivo. O “ser” foi perdendo espaço para o “ter”.

A felicidade não está mais em uma vida comunitária na qual seja garantido um bem estar mínimo para todos, mas sim no acúmulo de bens de consumo e na hiperexposição individual por meio da rede mundial de computadores. Quanto mais eu tenho e mais seguidores/”amigos” eu tiver nas redes sociais, maior será a minha felicidade e realização pessoal.

A racionalidade humanista está sendo substituída por uma racionalidade individualista, na qual bem se encaixa o provérbio popular: “quando a farinha é pouca, o meu pirão vem primeiro…”.

A ética utilitarista passou a ser a adotada pela persecução penal do Estado brasileiro, sempre sob o manto da moralidade, do direito penal do inimigo e do processo penal de emergência. Para se pegar o inimigo vale tudo…

O autoritarismo, por sua vez, está crescente em todo mundo ocidental. Creio que seja reflexo no plano das ciências sociais das políticas econômicas adotadas na construção do modelo econômico neoliberal.

É dentro deste contexto, que o advogado criminalista brasileiro deve operar. A consciência comunitária é fundamental para o sucesso das nossas defesas. Chamo de consciência comunitária a percepção de que é necessária a retomada de um Estado Social e de Direito. O ser humano deve voltar a ser o centro das ações, ainda que em detrimento de determinados interesses econômicos.

Os direitos sociais, na nossa Constituição, vêm na frente da organização do Estado e sua intervenção na economia. Há uma nítida eleição de prioridade pelo Poder Constituinte de 1988. Temos que andar juntos no contrafluxo do autoritarismo, dos excessos no emprego de métodos ocultos de investigação, os quais muitas das vezes, estão fundados em uma ética utilitarista.

O advogado criminalista de hoje precisa ter a exata noção de que temos a função de lutar pelo resgate às regras do jogo. Afinal, hoje, estamos jogando contra o Estado, mas sem regras previamente definidas e com o pensamento hegemônico das Instituições de que este é o caminho certo a ser seguido.

Qualquer reflexão contrária ao pensamento hegemônico autoritário está sendo reduzida a uma dicotomia entre bandidolatria x impunidade, coxinhas x mortadelas…

Alguns grupos de advogados criminalistas estão cunhando a expressão da advocacia criminal de resistência, tentando, em diversos setores da sociedade, locais de fala para chamar a atenção para o processo de redução de direitos fundamentais e sociais que estamos passando.

Repetimos quantas vezes for preciso de que o direito penal não é ferramenta de transformação social. Também temos que comentar a existência da advocacia criminal de defesa dos movimentos sociais, formada em sua essência por advogados jovens, que se insurgem contra o processo de criminalização destes movimentos.

Por fim, diante da crise política, e sabedor da força da bancada da bala no Congresso Nacional junto aos projetos de lei de reforma do sistema criminal do país, creio que chegou a hora de buscarmos a nossa representação política.

Contudo, quem deixará o seu projeto profissional de sucesso para se doar ao coletivo?

Resta a dúvida.

Muito obrigado!

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